A autorização jurisprudencial da modalidade de jornada de trabalho 12 x 36 é possível, ainda que em desacordo com CF/88 e as normas de proteção à saúde do trabalho?

As disposições legais, no que tange à jornada de trabalho no Brasil, encontram-se expressas na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 7º, inciso XIII[1] e na CLT, em seu artigo 58[2] e seguintes.

O dispositivo constitucional determina a jornada diária máxima em 8 (oito) horas e a semanal em 44 (quarenta e quatro) horas, facultando a compensação de horários e a redução de jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

No entanto, em que pese a permissão legislativa para compensação de horário e inserção de horas suplementares, esta prática encontra limitação legal, esculpida no artigo 59 da CLT[3], sendo o horário prorrogado até o limite de 02 (duas) horas diárias, bem como sendo indispensável a realização de acordo individual escrito entre o empregador e o empregado.

O Tribunal Superior do Trabalho convalidou às disposições normativas no que corresponde a jornadas mais prolongadas e compensadas por meio de acordo individual, desde que observada algumas regras expressas na Súmula 85 do TST[4], tais como: a) acordo seja expresso/escrito, b) não proibido por convenção ou acordo coletivo de trabalho e c) que a prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação e as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal devem ser pagas como horas extras.

Não obstante as regras que limitam a jornada suplementar, existem casos em que a CLT autoriza o labor em caráter extraordinário, sem que o empregador venha a pagar o adicional de horas extras de 50% sobre a hora normal, previsto no artigo 7º, inciso XVI, da Constituição Federal[5].

Tais hipóteses são: a) serviços revelem-se essenciais (artigo 61 § 2º da CLT) e b) situações fortuitas ou de força maior, que impedem a realização do trabalho em razão da paralisação das atividades da empresa, total ou parcialmente (artigo 61, § 3º da CLT)[6].

Além destas normas que permitem, excepcionalmente, o labor além da 8ª hora diária, com objetivo de obter mais produção e menos onerosidade, os empregadores, em diversas atividades laborativas vêm implementando a jornada denominada 12×36, onde se trabalha 12 (doze) horas ininterruptamente e descansa-se 36 (trinta e seis) horas, sem a necessidade de o empregador ter que remunerar seu empregado com o adicional de 50%. A referida jornada foi regulada pelo Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Súmula 444[7].

Ainda que tal jornada afronte as disposições da Constituição Federal e da CLT, a Súmula 444 do TST veio ratificar a a utilização da referida jornada, a qual já era latente pela doutrina e pelas jurisprudências majoritárias, as quais há tempos vêm conferindo validade ao sistema de jornada de trabalho 12×36, com o argumento que tal jornada não traz prejuízos à saúde do trabalhador, além de permitir-lhe outras atividades que aumentariam seus ganhos. Vejamos o entendimento do Ilustre doutrinador Sergio Pinto Martins e da jurisprudência, respectivamente:

“É válido acordo coletivo ou convenção coletiva para estabelecer na empresa o regime de compensação de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que é muito utilizado na área hospitalar, sendo até preferência dos próprios funcionários. ”[8]

Horas extras. Escala 12X36. Validade. A escala 12X36 é mais benéfica ao empregado, pois absorve expressivo número de horas de repouso e maior intervalo de tempo entre duas jornadas, resultando em uma maior frequência de repousos. Aplicação da Súmula 444 do TST. (TRT-2 – RO: 00008966820135020014 SP 00008966820135020014 A28, Relator: RICARDO APOSTÓLICO SILVA, Data de Julgamento: 03/03/2015, 6ª TURMA, Data de Publicação: 11/03/2015).

RECURSO ORDINÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. ESCALA 12 x 36. VALIDADE. Conforme a Súmula nº 444 desta Corte Superior, é válida a jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descaso, fixada em norma coletiva, não se aplicando o art. 59, § 2º, da CLT quanto ao limite máximo diário de 10 horas. Recurso ordinário a que se nega provimento. (TST – RO: 35002720135170000, Relator: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 13/04/2015, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Data de Publicação: DEJT 17/04/2015).

RECURSO DE REVISTA. REGIME DE COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. ESCALA 12 X 36. VALIDADE. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido da validade do regime de compensação previsto em norma coletiva, fixando jornada de doze horas por trinta e seis de descanso, nos termos da Súmula nº 444 do TST. Decisão regional contrária ao referido verbete. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (TST – RR: 2902920125040205, Relator: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 03/09/2014, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/09/2014).

Portanto, nota-se que, em que pese existir previsão proibitiva da extrapolação do limite de jornada de trabalho, imposto pelo artigo 59, § 2º, da CLT, bem como existir previsão constitucional garantindo aos trabalhadores a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança ao empregado, atualmente, foi aceito o contraponto dessas normas, quer seja a utilização da jornada 12×36, restando à sociedade, apenas, o dever de fiscalização quanto ao cumprimento das regras que validam a utilização do sistema de jornada 12×36, tais como: ser prevista em acordo ou convenção coletiva, seja conferido ao trabalhador o descanso intrajornada, que o labor em jornada excessiva não seja habitual, seja conferido ao trabalhador, efetivamente, as 36 (trinta e seis) horas de intervalo entre jornadas.

NOTAS

[1] Artigo 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. (…).

[2] Artigo 58. A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite. (…).

[3] Artigo 59. A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho. (…).

[4] Súmula nº 85 do TST – COMPENSAÇÃO DE JORNADA. I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (…).

[5] Artigo 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (…) XVI – remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal. (…).

[6] Artigo 61. Ocorrendo necessidade imperiosa, poderá a duração do trabalho exceder do limite legal ou convencionado, seja para fazer face a motivo de força maior, seja para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto. (…) § 2º – Nos casos de excesso de horário por motivo de força maior, a remuneração da hora excedente não será inferior à da hora normal. Nos demais casos de excesso previstos neste artigo, a remuneração será, pelo menos, 25% (vinte e cinco por cento) superior à da hora normal, e o trabalho não poderá exceder de 12 (doze) horas, desde que a lei não fixe expressamente outro limite. § 3º – Sempre que ocorrer interrupção do trabalho, resultante de causas acidentais, ou de força maior, que determinem a impossibilidade de sua realização, a duração do trabalho poderá ser prorrogada pelo tempo necessário até o máximo de 2 (duas) horas, durante o número de dias indispensáveis à recuperação do tempo perdido, desde que não exceda de 10 (dez) horas diárias, em período não superior a 45 (quarenta e cinco) dias por ano, sujeita essa recuperação à prévia autorização da autoridade competente.

[7] Súmula nº 444 do TST – JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE. É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.

[8] MARTINS. Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 28ª ed. Ano 2012. Pág. 545. Editora Atlas.

Autor: Francisco Drula Belache.

Pessoa Jurídica Consumidora.

O Direito do Consumidor brasileiro existe para equilibrar relações, desestimulando o fornecedor ou o prestador de serviço de condutas desleais ou abusivas em face do consumidor. No entanto, para que se configure uma relação de consumo e tenha-se a aplicação das normas do Direito do Consumidor, devêm estar presentes 03 (três) elementos, os quais são: o fornecedor, o produto ou prestação de serviço e o consumidor como destinatário final.

Para aplicação da legislação no âmbito do Direito do Consumidor, a doutrina majoritária brasileira baseia-se na teoria finalista, a qual define que consumidor será a pessoa física ou jurídica, que adquira ou utilize o produto ou serviço como destinatário final fático e econômico, é o que afirma o professor Bruno Miragem.

“Nosso entendimento é de que consumidor é pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final fático e econômico, isto é, sem reempregá-lo no mercado de consumo com o objetivo de lucro.”[1]

O Referido conceito encontra-se tipificado no código de defesa do consumidor (Lei n°. 8.078/90), especificamente no artigo segundo do codex.[2]

A aplicação da teoria finalista chega ao ponto de ser injusta, eis que uma pessoa jurídica, uma microempresa, onde seus sócios ou proprietários, em regra, são pessoas simples, leigas, sem formação superior, não tendo condições de visualizar, entender e superar problemas técnicos, informacionais de utilização do produto ou serviço, fica excluída da proteção do código consumerista, por não ser destinatária final do produto ou serviço.

No entanto, para superar a exclusão à proteção do código de defesa do consumidor, em especial, da pessoa jurídica não destinatária final de serviço ou produto, surgiu uma corrente doutrinaria e jurisprudencial oriunda do Superior Tribunal de Justiça, denominada teoria finalista mitigada ou aprofundada, a qual vem sendo, amplamente, aplicada nos julgados brasileiros.

Essa nova teoria apresenta a definição de consumidor de forma mais ampla, considerando que a pessoa jurídica ou pessoa empresária pode ser considerada consumidora, mesmo na hipótese de adquirir produto ou serviço e emprega-lo com insumo ou reemprega-lo no mercado de consumo, ou seja, sem ser destinatário final.

Para alcançar essa nova premissa, primeiramente, deve-se analisar o artigo 29 do Código de Defesa do Consumidor[3], o qual considera equiparado ao consumidor toda a pessoa determinável ou não, exposta às práticas previstas nos capítulos V e VI da própria Lei n°. 8.078/90.

Portanto, quando se fala em exposição às práticas previstas no código de defesa do consumidor, trata-se das práticas que evidenciam a vulnerabilidade da pessoa física ou jurídica, onde essas, fazem jus à mesma proteção devida aos consumidores destinatários finais. Ou seja, a teoria em apreço exige apenas a retirada do bem do mercado de consumo e a existência de algum tipo de vulnerabilidade para reconhecer a relação de consumo. Esse é o entendimento do Supremo Tribunal de Justiça:

DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. CONCEITO DE CONSUMIDOR. CRITÉRIO SUBJETIVO OU FINALISTA. MITIGAÇÃO. PESSOA JURÍDICA. EXCEPCIONALIDADE. VULNERABILIDADE. CONSTATAÇÃO NA HIPÓTESE DOS AUTOS. PRÁTICA ABUSIVA. OFERTA INADEQUADA. CARACTERÍSTICA, QUANTIDADE E COMPOSIÇÃO DO PRODUTO. EQUIPARAÇÃO (ART. 29). Decadência. Inexistência. Relação jurídica sob a premissa de tratos sucessivos. Renovação do compromisso. Vício oculto. – A relação jurídica qualificada por ser “de consumo” não se caracteriza pela presença de pessoa física ou jurídica em seus polos, mas pela presença de uma parte vulnerável de um lado (consumidor), e de um fornecedor, de outro. – Mesmo nas relações entre pessoas jurídicas, se da análise da hipótese concreta decorrer inegável vulnerabilidade entre a pessoa-jurídica consumidora e a fornecedora, deve-se aplicar o CDC na busca do equilíbrio entre as partes. Ao consagrar o critério finalista para interpretação do conceito de consumidor, a jurisprudência deste STJ também reconhece a necessidade de, em situações específicas, abrandar o rigor do critério subjetivo do conceito de consumidor, para admitir a aplicabilidade do CDC nas relações entre fornecedores e consumidores-empresários em que fique evidenciada a relação de consumo. – São equiparáveis a consumidor todas as pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas comerciais abusivas. – Não se conhece de matéria levantada em sede de embargos de declaração, fora dos limites da lide (inovação recursal). Recurso especial não conhecido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, por unanimidade, não conhecer do recurso especial. Os Srs. Ministros Castro Filho, Antônio de Pádua Ribeiro, Humberto Gomes de Barros e Carlos Alberto Menezes Direito votaram com a Sra. Ministra Relatora. Julgamento: 18/04/2005 Órgão Julgador: T3 – TERCEIRA TURMA Publicação: DJ 09.05.2005.

Verifica-se que tal entendimento é empregado pela doutrina brasileira:

“Este é o caso que se percebe na relação entre pequenos empresários e bancos, entre pequenos e grandes empresários, ou ainda quando um dos contratantes não seja, e não deve ser, especialistas ou ter conhecimento sobre as características do produto ou serviço que adquire. Nestas situações, a aplicação do CDC, antes de se apresentar como imperativo a proteção do consumidor, converte-se em garantia de proteção do contratante vulnerável, com o objetivo de promover o equilíbrio contratual e a proteção da boa-fé, por intermédio das normas de proteção.”[4]

“O consumidor é uma definição ampla de seu alcance material. No CDC, o consumidor não é uma definição meramente contratual (o adquirente), mas visa também proteger as vítimas dos atos ilícitos pré-contratuais, como a publicidade enganosa, e das práticas comerciais abusivas, sejam ou não comparadas, sejam ou não destinatárias finais.”[5]

 Portanto, conclui-se que a previsão legal do artigo 29 do Código de Defesa do Consumidor foi inserido no diploma legal baseado na vulnerabilidade, sendo um critério básico para definição de consumidor e aplicação das normas de proteção previstas no código de defesa do consumidor, mesmo o consumidor sendo pessoa jurídica e não sendo destinatário final do produto ou serviço.

No entanto, para compreender melhor a aplicação da teoria que coloca a vulnerabilidade como ponto determinante para o reconhecimento da relação de consumo, é necessário conhecer todos os aspectos que caracterizam a vulnerabilidade.

A vulnerabilidade sendo um regulador do campo de aplicação da legislação consumerista, desenvolveu 04 (quatro) espécies: técnica, jurídica, fática e informacional

A vulnerabilidade técnica é evidenciada quando o consumidor, pessoa jurídica, não tem como visualizar ou entender questão especificas de utilização e funcionamento do produto ou serviço, ou seja, é a ausência de conhecimentos técnicos sobre o produto ou serviço adquirido. Tal entendimento é exposto pela doutrina do professor Bruno Miragem:

“A vulnerabilidade técnica do consumidor se dá em face da hipótese na qual o consumidor não possui conhecimentos especializados sobre o produto ou serviço que adquire ou utiliza em determinada relação de consumo. O fornecedor, por sua vez, presume-se que tenha conhecimento aprofundado sobre o produto ou serviço que ofereça. É dele que se exige a expertise e o conhecimento mais exato das características essenciais do objeto da relação de consumo. O que determina a vulnerabilidade, neste caso, a falta de conhecimento específico pelo consumidor e, por outro lado, a presunção ou exigência destes conhecimentos pelo fornecedor”[6]

A vulnerabilidade jurídica envolve a debilidade do consumidor em relação à falta do conhecimento sobre matéria jurídica ou outros ramos da área científica, tais como: Economia e Contabilidade, entre outros.

Já, a vulnerabilidade fática ou socioeconômica é uma espécie mais ampla, que abrange, genericamente, diversas situações concretas de reconhecimento de debilidade do consumidor, porém, caracteriza-se, principalmente, no aspecto econômico.

Por fim, a vulnerabilidade informacional decorre, em regra, no ato contratual, onde a fornecedora/prestadora de serviço deixa de prestar as informações completas e necessárias para o uso correto e seguro do produto ou do serviço. Ou seja, quando não há, no momento pré e pós contratual, esclarecimento dos riscos do produto ou serviço, das eventuais falhas que poderão ocorrer, as medidas de segurança a serem tomadas etc.

Inclusive, a questão da informação é de importância extrema, pois é um fator que caracteriza a vulnerabilidade do consumidor, mesmo sendo ele pessoa jurídica, que é tratado com apelo pela nossa doutrina:

“Em resumo, na sociedade atual é na informação que está o poder, a falta desta representa intrinsecamente um minus, uma vulnerabilidade quanto mais importante detida pelo outro.”[7]

Portanto, pode-se concluir que a aplicação do código de defesa do consumidor, por meio da teoria finalista mitigada, é uma interpretação mais ampla, aprofundada e madura dos princípios basilares do Direito do Consumidor, sendo que, a teoria em estudo permite avaliar, no caso concreto, se a pessoa jurídica, ainda que adquirente de insumos ou reempregando o produto no marcado de consumo, pode ser protegida pelas normas consumeristas.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

 [1]  MIRAGEM. Bruno. Direito do Consumidor. Ano 2008. pág. 83. Revista dos Tribunais.

[2] Artigo 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

[3] Artigo 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.

[4] MIRAGEM. Bruno. Direito do Consumidor. Ano 2008. pág. 85-86. Revista dos Tribunais.

[5] BENJAMIM. Antônio Herman V. Manual do Direito do Consumidor. Ano 2009. 3ª Ed. pág. 83. Revista dos Tribunais

[6] MIRAGEM. Bruno. Direito do Consumidor. Ano 2008. pág. 63. Revista dos Tribunais

[7]  BENJAMIM. Antônio Herman V. Manual do Direito do Consumidor. Ano. 2009.  3ª Ed.  pág. 83. Revista dos Tribunais

Autor: Francisco Drula Belache